《民法典》第十条“习惯”适用研究
作者姓名:宫宇、王琪
内容摘要:2020年5月28日,十三届全国人大三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》,至此关于习惯是否是正式的民法渊源这一争论渐渐平息。笔者以2017年《民法总则》(《民法典》尚未施行,但其第一编完全将《民法总则》吸收进来)第10条确立“习惯”为民法法源地位后的吉林省公开司法案例为范围进行检索,适用中存在援引“习惯”认定事实以及作为裁判依据的情况,但也存在着未具体阐释“习惯”具体内容以及与“公序良俗”相混淆的情况。基于此笔者提出3点建议,希望对司法实践能够有所裨益:一是宜个案适用,避免抽象甚至推广;二是应充分说理,避免只引用不阐释;三是应明确位阶,避免条文之间混淆。
关键词:习惯;适用;民法典;事实认定;裁判依据
一、“习惯”法源的地位考察
(一)《民法通则》第6条1
受历史条件影响,1986年的《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第6条将“国家政策”作为民事活动在无法律规范调整时的适用依据,成为民法的非正式渊源。而国家政策作为私法与公法之间的转轴也恰恰规定于此,是我国特有的做法。在民事司法实践中,国家政策通过《民法通则》第6条介入民事活动发挥着重要作用,但随着市场经济和社会主义法律体系的形成与发展,理论界和实务界越来越重视习惯在民事领域中的作用并对《民法通则》第6条采取谨慎适用态度,之后的《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)、《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)等民事单行法中也均有关于习惯的表述,但是此时习惯的法源地位始终没有正式确立。
(二)《民法总则》第10条2
随着民法理论研究与司法实践的不断深入,学界与实务界从不同方面论证了确认习惯作为民法法源地位的必要性,关于将习惯纳入法律条文的呼声越来越高。2017年颁布的《中华人民共和国民法总则》(以下简称《民法总则》)积极回应各界呼吁,正式确立了习惯的补充性法源地位,此外笔者在《民法总则》中以“习惯”为关键词进行检索,除第10条外,还有2个条文涉及“习惯”,分别在沉默作为意思表示3与意思表示的解释4条款中。《民法总则》第10条与《民法通则》第6条相比,对习惯法源进行总括性规定,是《民法总则》亮点之一,更是是民事立法领域的一大进步。
(三)《民法典》第10条5
2020年5月28日,十三届全国人大三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)。《民法典》第一编完全将《民法总则》吸收进来,至此关于习惯是否是正式的民法渊源这一争论渐渐平息。笔者在《民法典》中以“习惯”为关键词进行检索,除第10条外,还有17个条文涉及“习惯”,分别在意思表示的作出方式6、意思表示的解释7、处理相邻关系的法律依据8、天然孳息和法定孳息的归属9、承诺的方式10、承诺生效时间11、合同履行的原则12、合同没有约定或者约定不明的补救措施13、选择之债中选择权归属于转移14、债权债务中之后的义务15、出卖人交付有关单证和资料义务16、检验期限过短时的处理17、禁止高利放贷以及对借款利息的确定18、客运合同成立时间19、保管合同定义20、保管人出具保管凭证义务21、自然人选取姓氏22条款中,涵盖合同领域、物权领域、婚姻家庭领域。在习惯正式成为法源后,随之而来的便是习惯在司法实践过程中的运用问题。
二、“习惯”法源的适用检索
《民法典》第10条中的“习惯”当然并非国家制定和认可的法律,但是确实成为在某一地区或者某一行业调节民事法律关系的通常做法。这些习惯因社会组织成员自觉遵守而形成,经历了自觉遵守到期待他人遵守再到形成遵守共识的过程,并在共识之下达到减少不确定性交易成本的目的,从而成为被民法承认的具有法源地位的强制性、拘束性规范。这些规范有两个基本特征:一是长时间与反复的惯习,二是一般人的确信。23
理论学界关于“习惯”的研究多立基于习惯和习惯法的不同概念定性定义上展开,取得了丰硕成果的同时也不乏理论争论。笔者认为我国并非英美法系国家,我国也没有习惯法,过多纠结于习惯法的定义、习惯与习惯法的区别会陷于高屋建瓴的理论争论而对司法审判并无助益,只有真正回归判例,在现实裁判视角下展开研究才能看到“习惯”法源在司法实践中的真实情况,了解“习惯”法源在司法实践中真正所起的作用,从而发现“习惯”法源的司法适用优势与不足。
笔者以2017年《民法总则》正式确立“习惯”为民法法源地位后公开的司法案例为检索范围,以笔者所在的吉林省为检索地域,以《民法总则》第10条中的“法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。”为检索标准进行检索,截止2020年9月14日,在中国裁判文书网的案例库中,共检索有效案例12件,具体检索情况如下:
1.民事案由
案由 | 数量(个) |
物权保护纠纷 | 1 |
所有权纠纷 | 1 |
用益物权纠纷 | 1 |
占有保护纠纷 | 1 |
合同、无因管理、不当得利纠纷 | 5 |
劳动争议、人事争议 | 1 |
侵权责任纠纷 | 2 |
2.法院层级
层级 | 数量(个) |
中级人民法院 | 4 |
基层人民法院 | 8 |
3.裁判年份
年份 | 数量(个) |
2017年 | 2 |
2018年 | 5 |
2019年 | 4 |
2020年 | 1 |
笔者对有效案例进行分析,发现目前“习惯”法源适用的司法现状是:根据习惯认定事实继而确认法律关系的使用情况较多;法官直接作为法律渊源被援引确定法律效果的情况有所改善;部分案例混淆了作为“习惯法源”的《民法总则》第10条与作为“公序良俗原则”的《民法总则》第8条的关系;部分案例在法律适用时直接适用《民法总则》第10条,但是缺少对习惯的解释以及论证过程或裁判说理。
三、“习惯”法源的现实适用情况
(一)援引《民法总则》第10条作为认定事实、确定法律关系的依据
王利明教授对《民法总则》第10条习惯的适用曾举例:双方在合同中约定买卖三十车黄沙,但对“车”并无定义,认为此时法官应该查明行业习惯的“车”的含义。24王利民教授认为此处举例并非指向习惯填补法律漏洞的法源作用,而是习惯适用于认识事实、意思表示(解释合同)等广义上的法律适用。
援引《民法总则》第10条作为认定事实、确定法律关系的依据在于通过习惯认定事实、确认法律关系仅仅是裁判的第一步,第一步完成之后,根据调整此种法律关系的具体条款才能得出裁判结果。比如原告谭俊祥、赵光芹与被告陈思荣委托合同纠纷一案25,法院首先根据本案中“委托公证的费用为被告所出”不符合委托公证的费用一般由委托人出具这一习惯,认定本案委托的情形不符合委托的性质或习惯,继而根据《民法总则》第146条第1款规定认为构成虚假意思表示,属于无效的民事法律。再如根据车辆租赁习惯、婚礼风俗习惯确认法律关系的案件26,法院认为,第一,在不支付任何押金的情况下,先使用车辆、后支付报酬的交易方式不符合车辆租赁习惯。第二,本案涉及我国婚礼风俗习惯,涉案车辆接亲完成后支付的200元,不是车辆租金,而是符合当地婚礼风俗习惯的普遍做法,用于支付出车成本、答谢亲友,并有分享喜乐吉祥之意,不能认定另一方由此获利,因此当事人之间为义务帮工关系成立,不成立车辆租赁关系。
除此之外还有根据“一般由用人单位提供《辞职申请书》等解除劳动合同关系的制式表格的行业习惯”认定解除劳动合同事实的案件27,根据借款合同履行的交易习惯认定借款利息标准的案件。28
(二)援引《民法总则》第10条作为裁判依据
援引《民法总则》第10条作为裁判依据与援引《民法总则》第10条作为认定事实、确定法律关系依据的区别在于援引《民法总则》第10条作为裁判依据则直接应用第10条得出裁判结果。
比如根据供热市场的运行标准及行业习惯驳回单独供热诉讼请求的案件29,本案争议的房间系独立产权单位的房屋中的一个房间,没有独立的产权证照,对该房间进行单独供热管理不符合本地区供热市场的运行标准及行业习惯,法院不予支持。再如我国社会交通事故受害方车辆定损及维修习惯商业模式驳回个人鉴定车损价值主张的案件30,车辆在事故发生后,肇事车辆的三者险保险公司进行定损并指定维修部门为我国社会交通事故受害方车辆定损及维修的习惯商业模式,因此拒绝保险公司的指定维修而自己另行鉴定和自行维修违背商业习惯,法院不予支持。除此之外还有根据我国丧葬习俗驳回将骨灰恢复原状,放回火葬场请求的案件。31死者骨灰已经挪入墓地,死者为大,根据我国传统的民间习俗,应当尊重死者,不宜多次挪迁。
(三)未具体阐释“习惯”内容
通过本次案例检索发现,部分案件虽然法官引用“习惯”认定事实,但是只是将《民法总则》第10条简单陈列,没有具体说明适用的“习惯”的具体内容,也没有论述依据“习惯”作出裁判的理由。
比如原告刘忠义、刘秀珍、刘秀琴与被告刘忠兴、第三人德惠市建设街迎新村村民委员会承包地征收补偿费用分配纠纷一案32,法官同时引用《民法总则》第6条、第8条、第10条说明本案应遵循公平原则,合理分配征收补偿费用,然后就得出结论对于拆迁安置补助费合计144580.02元,三位子女各自应分得3.5万元。因未对按照什么样的习惯进行分配征收补偿费用进行详细阐释,也没有对为何以该种习惯应该如此分配进行详细阐释,导致该判决说理部分不充分。
再如原告杨伟林与被告李成海财产损害赔偿纠纷一案33,法官论述在标的物毁灭失情况下,可以根据公平原则及习惯、根据当地的实际情况酌情予以赔偿,但是没有阐明当地习惯内容和如何根据习惯得出酌情赔偿的数额。
(三)“习惯”法源与“公序良俗”原则相混淆
部分案例中,法官没有认识到作为“习惯”法源的《民法总则》第10条与作为“公序良俗”原则的《民法总则》第8条的规范内涵和侧重方面,混淆了二者的关系。两个条文中都有不得违背公序良俗原则,法官在论证当事人的行为不得违背公序良俗原则时有时会引用第10条作为法律依据或者将二者不加区分的并列引用。
比如原告崔艳霞与被告磐石市房屋征收经办中心、磐石市柳杨水库灌区管理处、曹凤和房屋拆迁安置补偿合同一案34,法官论述“根据《民法总则》第10条规定,关于原告崔艳霞诉讼被告磐石市柳杨水库灌区管理处,因被告曹凤和是开发商,其冒用磐石市柳杨水库灌区管理处进行开发,磐石市柳杨水库灌区管理处没有建设资质,也不知情,故磐石市柳杨水库灌区管理处不应承担责任。”其实本案中,磐石市杨柳水库灌区管理处因被冒用姓名毫不知情,本着遵循公共秩序和善良风俗的原则,不应承担责任,法官论述时却引用了《民法总则》第10条规定。
四、“习惯”法源的司法适用建议
(一)宜个案适用,避免抽象甚至推广
关于习惯的全面性和普遍性一直存在争议。按照习惯的分类,即便同一地域,该地域的概念可能是一个地区、一个县、甚至是一个乡镇,习惯也有可能存在差异性,对于特定地区的特定人群来说是极其清晰的,但对于第三人而言则可能是完全陌生的。例如在民俗习惯问题上(彩礼、风水、葬礼、子女继承等),有些属性是明晰的,具有一致性;有些属性是模糊的,很难判断;有些属性甚至是冲突的,完全相反。因此,放在个案视角上审查特定范围特定人群的习惯时才是对案件审理有意义的,反之,由于寻求长期性的习惯并非易事也不现实,这就注定了不宜将习惯从个案中进行抽象提取并推广,否则会导致法官在审理案件当中不具体了解所涉及习惯背后的社会生活背景,从而导致习惯的不当适用,影响案件审理。
(二)应充分说理,避免只引用不阐释
“习惯”适用应当满足4个条件:一是法律没有规定;二是特定地域和行业;三是成员确信并普遍遵循;四是不违背公序良俗。法官在涉及“习惯”的判决书中应当保证事实清楚,证据有力,更重要的是说理透彻,以保证判决结果的准确,这不仅是法官业务素质强弱的重要评判依据,也是衡量办案质量,宣传司法公正的重要认定标准。
当适用《民法典》第10条中的“习惯”作为事实认定和裁判依据时,首先要明确“习惯”的具体内容,在个案审查中先明晰事实部分所体现的“习惯”到底是什么习惯,是以何种方式体现的习惯,特别是当“习惯”作为裁判依据时,更应该以规范严谨的表述对第10条中的“习惯”所指进行阐释,因为当援引《民法总则》第10条适用“习惯”作为裁判依据时,“习惯”已经从一种“通行做法”到上升到“裁判规范”,此时它不但应该具有法律规范的实质特性,还应该具有法律规范的外部特性,就是内容确定性;其次要找到“习惯”与事实之间的关联性,法官在说理部分要结合案件当事人争议的焦点进行充分分析论证,将事实认证部分与“习惯”依据部分有机统一结合,紧密联系。最后要保证说理的透明全面,法官要结合现行法律的内涵以及自身的法学理论、科学思维、社会经验等进行综合判断。
(三)应明确位阶,避免条文之间混淆
法源条款的功能是在形式上解决法官的裁判依据问题。“习惯”在我国立法模式下作为一种补充性法源而存在,主要是用于填补制定法和法律没有规定时出现的“漏洞”,其本身是一种次要性法源,《民法典》第8条和第10条确立了我国民法“法律——习惯”二位阶法源体系。
值得注意的是法律和习惯的适用均有但书条款即“不得违背公序良俗”。《民法总则》第8条公序良俗原则一方面强调对国家政策缺位的价值补充,带有政策性色彩,另一方面强调社会运行的道德伦理,带有底线性色彩。《民法总则》第10条强调的是确立习惯以民法法源的正式地位,侧重的是在法律没有规定的情况下“习惯”可以成为裁判依据,在《民法总则》第10条语境下,“习惯”才是主角,公序良俗发挥作用的前提是法官要适用“习惯”进行裁判,发挥作用的机理是限制习惯适用的场域范围,对习惯成为补充性法源进行个案把控,因为并非所有的民间习惯都可以被法官选择成为裁判依据,一些民间习惯寄托了人民的信仰和愿景,但是不符合当代价值取向,甚至违背法治精神,比如“卖房当问亲”这一地方民间习俗就不符合保护当事人处分权益的民法价值,“出嫁女不享有继承权”等风俗显然与现行法律及一般之现代公平正义观念不合,在诉讼中应认为有违公序良俗,不能成为民法渊源35。所以法官在审理案件过程中应该注意《民法总则》第8条与第10条的侧重点,避免出现多个冲突条文竞合适用或者混淆适用。
参考文献:
[图书文献]
1.王利明主编:《中华人民共和国民法总则详解》,北京:中国法制出版社,2017年版。
2.茆荣华主编:《民法总则司法适用于审判实务》,北京:北京大学出版社,2017年版。
3.王利明:《中国民法典学者建议稿及立法理由·总则篇》,北京:法律出版社,2013年版。
4.梁慧星:《中国民法典草案建议稿》,北京:法律出版社,2013年版。
5.王利明:《民法总则》,北京:中国人民大学出版社,2017年版。
6.吴从周:《法院理论与诉讼经济》,台北:元照出版社,2013年版。
[期刊文献]
1.王利明:《<< span="">民法总则>的本体性和时代性》,载于《交大法学》,2017年第3期。
2.王利明:《论习惯作为民法渊源》,《法学杂志》,2016年第11期。
3.高其才:《尊重生活、承续传统:民法典编纂与民事习惯》,《法学杂志》,2016年第4期。
4.彭诚信:《论<< span="">民法总则>中习惯的司法适用》,《法学论坛》,2017年第4期。
作者简介:
宫宇,女,28岁,刑法学硕士,长春经济技术开发区人民法院,四级法官助理,18204311184,130031,2290449621@qq.com
王琪,女,28岁,诉讼法学硕士,长春经济技术开发区人民法院,四级法官助理,18204317470,130031,wangqijlu@126.com
1 《民法通则》第6条:“民事活动必须遵守法律,法律没有规定的,应当遵守国家政策。”
2 《民法总则》第10条:“处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。”
3 《民法通则》第140条:行为人可以明示或者默示作出意思表示。
沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时,才可以视为意思表示。
4 《民法通则》第142条:有相对人的意思表示的解释,应当按照所使用的词句,结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则,确定意思表示的含义。
无相对人的意思表示的解释,不能完全拘泥于所使用的词句,而应当结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则,确定行为人的真实意思。
5 《民法典》第10条:“处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。”
6 《民法典》第140条:行为人可以明示或者默示作出意思表示。
沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时,才可以视为意思表示。
7 《民法典》第142条:有相对人的意思表示的解释,应当按照所使用的词句,结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则,确定意思表示的含义。
无相对人的意思表示的解释,不能完全拘泥于所使用的词句,而应当结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则,确定行为人的真实意思。
8 《民法典》第289条:法律、法规对处理相邻关系有规定的,依照其规定;法律、法规没有规定的,可以按照当地习惯。
9 《民法典》第321条:天然孳息,由所有权人取得;既有所有权人又有用益物权人的,由用益物权人取得。当事人另有约定的,按照其约定。
法定孳息,当事人有约定的,按照约定取得;没有约定或者约定不明确的,按照交易习惯取得。
10 《民法典》第480条:承诺应当以通知的方式作出;但是,根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。
11 《民法典》第484条:以通知方式作出的承诺,生效的时间适用本法第一百三十七条的规定。
承诺不需要通知的,根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。
12 《民法典》第509条:当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚信原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
当事人在履行合同过程中,应当避免浪费资源、污染环境和破坏生态。
13 《民法典》第510条:合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同相关条款或者交易习惯确定。
14 《民法典》第515条:标的有多项而债务人只需履行其中一项的,债务人享有选择权;但是,法律另有规定、当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。
享有选择权的当事人在约定期限内或者履行期限届满未作选择,经催告后在合理期限内仍未选择的,选择权转移至对方。
15 《民法典》第558条:债权债务终止后,当事人应当遵循诚信等原则,根据交易习惯履行通知、协助、保密、旧物回收等义务。
16 《民法典》第599条:出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。
17 《民法典》第622条:事人约定的检验期限过短,根据标的物的性质和交易习惯,买受人在检验期限内难以完成全面检验的,该期限仅视为买受人对标的物的外观瑕疵提出异议的期限。
约定的检验期限或者质量保证期短于法律、行政法规规定期限的,应当以法律、行政法规规定的期限为准。
18 《民法典》第680条:禁止高利放贷,借款的利率不得违反国家有关规定。
借款合同对支付利息没有约定的,视为没有利息。
借款合同对支付利息约定不明确,当事人不能达成补充协议的,按照当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息;自然人之间借款的,视为没有利息。
19 《民法典》第814条:客运合同自承运人向旅客出具客票时成立,但是当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。
20 《民法典》第888条:保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物,并返还该物的合同。
寄存人到保管人处从事购物、就餐、住宿等活动,将物品存放在指定场所的,视为保管,但是当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。
21 《民法典》第891条:寄存人向保管人交付保管物的,保管人应当出具保管凭证,但是另有交易习惯的除外。
22 《民法典》第1015条:自然人应当随父姓或者母姓,但是有下列情形之一的,可以在父姓和母姓之外选取姓氏:(一)选取其他直系长辈血亲的姓氏;(二)因由法定扶养人以外的人扶养而选取扶养人姓氏;(三)有不违背公序良俗的其他正当理由。
少数民族自然人的姓氏可以遵从本民族的文化传统和风俗习惯。
23 吴从周:《法院理论与诉讼经济》,元照出版社,2013年版,第31-32页。
24 王利明:《<< b="">民法总则>的本体性和时代性》,载于《交大法学》,2017年第3期,第88页。
25 吉林市龙潭区(2017)吉0203民初1429号民事判决书
26 吉林省长春市中级人民法院(2018)吉01民终2736号民事判决书
27 吉林省长春市中级人民法院(2019)吉01民终1320号民事判决书:上诉法院根据“由用人单位向其提供《辞职申请书》等解除劳动合同关系的制式表格符合常理和习惯做法”这一习惯认定原审法院据此认定是由大地保险公司向高会武提出解除劳动合同,属于认定事实错误。
28 吉林省辽源市中级人民法院(2020)吉04民终273号民事判决书:一审法院认为“借款证明”中“利息7200.00元”的表述与原告主张的月利3分不能相互印证,属于“约定不明”情形,约定不明应按无利息计算。二审法院根据《中华人民共和国民法总则》第十条规定:“处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。”、《中华人民共和国合同法》第六十一条规定:“合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定。”认定虽然借款合同约定利息不明,但是根据已经给付的利息标准,按照借款合同履行的交易习惯,应当认定约定的借款利息为月利3分”
29 吉林省白山市浑江区人民法院(2017)吉0602民初1547号民事判决书
30 长春汽车经济技术开发区人民法院(2017)吉0192民初167号民事判决书
31 吉林省白城市洮北区人民法院(2019)吉0802民初4087号民事判决书
32 吉林省德惠市人民法院(2018)吉0183民初4550号民事判决书
33 吉林省磐石市人民法院(2018)吉0284民初7号民事判决书:“被告李成海在距原告家附近的承包原告的玉米地燃烧秸秆,由于当天风力较大,导致发生火灾,将原告所有的房屋烧毁。现虽然因标的物灭失,无法通过相关司法鉴定机构对该房屋损坏程度进行鉴定,但原告的房屋及物品财产损失存在,可以根据公平原则及习惯,根据当地的实际情况,酌情予以赔偿。”
34 吉林省磐石市人民法院(2019)吉0284民初1732号民事判决书
35 茆荣华主编:《民法总则司法适用于审判实务》,北京大学出版社,2017年版,第8页。
发布人: 管理员
来源: 本站原创
发布时间: 2020-10-27 14:13:22
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